一、基本案情

1996年原告贾某以投标的方式承包了被告某村委会的土地15亩，并领取了集体土地农业用地使用证，1999年至2002年该地闲荒，被告某村委会又将该地承包与张某，并且张某也领取了集体土地农业用地使用证，该地由张某耕种至今。现原告贾某诉讼在案，要求确认该土地的承包经营权归自己所有，被告张某以持有的集体土地农业用地使用证为依据，拒绝原告的请求。后贾某又提起行政诉讼，请求撤销被告张某的集体土地农业用地使用证，原民事诉讼即中止审理。

二、争议焦点

司法实践中对本案的处理有两种意见：

第一种意见，对于一地两证的农村土地承包经营权纠纷应先行政诉讼，由人民政府先确认集体土地农业用地使用证的效力后，依据该行政判决再通过民事诉讼确认该土地的承包经营权的归属。

第二种意见，应中止行政诉讼，先通过民事诉讼依据承包合同确认该土地的承包经营权的归属，然后依民事判决结果再行政诉讼撤销或确认集体土地农业用地使用证的效力。

三、案件评析

律师同意第二种意见，理由如下：我国农村土地承包分为家庭承包和以招标、拍卖等其他方式的承包两种形式，不论那种形式的承包，其承包经营权均自土地承包合同生效时成立，《农村土地承包法》22条、《物权法》127条对此作出了明确规定。相关法律还规定县级以上人民政府负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理，应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证，并登记造册，确认土地承包经营权。这里的核心问题是土地承包经营权的设立，只需发包方和承包方达成意思表示上的一致，即以承包合同成立为取得要件，法律不要求该项物权的设立以登记为要件，即不是以人民政府发放证书为取得。因为考虑到我国农村的实际特点，土地承包经营权在本村范围内本身就具有很强的公示性，不必以登记为必要，与不动产（房屋）以登记为必要有原则性的区别，所以承包人与发包方的承包合同是取得土地承包经营权的唯一条件，为土地承包权人发放土地承包经营权证书是人民政府的法定义务，是稳定承包关系、切实保护农民土地承包经营权的一项重要措施，但它不是农民取得土地承包经营权的条件，其法律基础和发证依据是土地承包合同。现实中尚有部分地区因种种原因未向农村土地承包人发放土地承包经营权证书，但并不能以此为由否定承包人享有土地承包经营权。所以发生土地承包经营权权属纠纷后人民法院应当依据《合同法》、《农村土地承包法》、《物权法》及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等进行民事审理，如果土地承包经营权证书发放有错误的，可持生效的民事判决予以纠正或通过行政诉讼予以撤销。

本案中原告贾某先以投标的方式取得村委15亩土地的承包经营权，符合《农村土地承包法》中以其他方式承包的情形，后村委又将该土地承包与张某，属于一地两包，其承包经营权的归属在《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第20条中已有具体规定，故本案应先通过民事诉讼确定承包经营权的归属后，再依据生效的民事判决纠正或通过行政诉讼撤销集体土地农业用地使用证。