茹某健不服茂南区人民政府土地行政确权案

【裁判要旨】

村集体成员之间因为土地承包经营权互换产生的土地承包经营权流转纠纷应当通过民事诉讼解决，不属于行政诉讼受案范围。

【案例索引】

一审：广东省化州市人民法院（2010）化法行初字第16号行政判决;

二审：广东省茂名市中级人民法院（2010）茂中法行终字第110号行政判决

一、基本案情

上诉人（原审原告）：茹某健

上诉人（原审第三人）：彭某芳，系上诉人茹某健的母亲。

被上诉人（原审被告）：茂名市茂南区人民政府。

原审第三人：茂南区公馆镇坡×村委会有×塘第一经济合作社（以下简称有×塘第一经济合作社）。

原审第三人：茂南区公馆镇坡×村委会有×塘第二经济合作社（以下简称有×塘第二经济合作社）。

原审第三人：茹某龙。

经审理查明：上诉人彭某芳与茹某健系母子关系，他俩与案外人黄某清同系有×塘第一经济合作社的村民。1981年，国家实行农村土地承包经营制度时，彭某芳户与黄某清户承包经营了本集体所有的沙吨底（地名）责任田。1986年至1987年期间，有×塘第一经济合作社的村民黄某清与有×塘第二经济合作社的村民茹某华、潘某新达成互换土地协议，黄某清以其沙吨底的承包经营责任田与茹某华、潘某清承包经营的大路山部分争议土地互换使用。后彭某芳与黄某清协商达成口头协议，约定由彭某芳以其沙吨底的承包经营责任田与黄某清换得的大路山部分争议土地互换，彭某芳随后在该土地上建设了一排砖瓦结构的猪栏。之后，彭某芳还与有×塘第二经济合作社的村民茹某能、茹某艺协商达成口头协议，约定由彭某芳户以其沙吨底的承包责任田与茹某能、茹某艺承包经营的大路山争议土地互换使用。上述两合作社的村民互换土地承包经营权的行为，有×塘第一经济合作社和有×塘第二经济合作社没有提出异议。1994年，有×塘第一经济合作社调整并收回上述已经换给有×塘第二经济合作社村民使用的沙吨底承包经营责任田，并重新安排给本经济合作社的村民。1999年，有×塘第二经济合作社调整并收回上述有×塘第一经济合作社村民彭某芳（实际使用人是茹某健）换得的大路山争议土地，将该争议土地安排给本经济合作社的村民陈某芳户作承包责任地，并同意由陈某芳的儿子茹某龙（非农业人口）作为建设房屋用地。2005年陈某芳死亡。2008年12月，茹某龙清理大路山争议土地时与茹某健产生纠纷。2009年4月18日，申请人有×塘第二经济合作社，以被申请人为有×塘第一经济合作社向茂南区公馆镇人民政府申请确认争议地的所有权和使用权，该镇政府受理后发现集体与集体之间土地权属争议不属于乡级人民政府处理，而依法将案件移送茂南区人民政府处理，茂南区人民政府通知茹某健、茹某龙作为第三人参加确权。2009年8月24日，茂南区人民政府作出茂南府决字[2009]4号《关于大路山地权属的处理决定书》，认为未经村民会议或村代表同意，不同集体经济组织成员之间私下互换承包经营土地，属无效行为，有×塘第二经济合作社收回土地安排给本集体村民使用符合有关规定，决定将大路山争议土地的所有权及使用权确定给茂南区公馆镇坡×村有×塘二组经济合作社（即有×塘第二经济合作社）。茹某健不服申请行政复议，茂名市人民政府作出茂府复决[2010]1号《行政复议决定书》，决定维持茂南府决字[2009]4号决定书。茹某健仍不服向化州市人民法院提起行政诉讼，请求：1、撤销茂名市茂南区人民政府于2009年8月24日作出的茂南府决字[2009]4号《关于大路山地权属的处理决定》。2、诉讼费由茂名市茂南区人民政府负担。

茂南区人民政府作出的茂南府决字[2009]4号《关于大路山地权属的处理决定书》，罗列的申请人茂南区公馆镇坡×村有×塘二组经济合作社和被申请人茂南区公馆镇坡×村有×塘一组经济合作社，即是本案的原审第三人茂南区公馆镇坡×村委会有×塘第二经济合作社和茂南区公馆镇坡×村委会有×塘第一经济合作社。

以上的事实有土地确权申请书，2009年5月21日证明，勘察现场笔录，勘察现场报到表，茂南区人民政府送达回证，茹某龙、茹某强、茹某、茹某雄、茹某艺、彭某芳、茹某权、茹某能、茹某健等《询问笔录》，生产责任合同，茂南府决字[2009]4号《关于大路山地权属的处理决定书》，茂府复决[2010]1号《行政复议决定书》等证据予以证明，应予认定。

二、审理过程

原审法院认为：原告茹某健母亲以自己户的责任田以及开荒地互换第一经济合作社和第二经济合作社农户的土地使用，该互换土地行为，第一、第二经济合作社不认可，而且被告茂南区人民政府在《决定书》中作出了认定，被告依职权对争议地确认权属，其认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予支持。案经原审法院审判委员会讨论决定，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条的规定，判决如下：驳回原告茹某健的诉讼请求。案件受理费50元由被告负担。

上诉人茹某健不服原审判决，向本院提起上诉称：一、根据《广东省农村社区集体经济组织条例》第14条的规定，茹某龙的农业户口已被注销，不享有集体土地承包权，被上诉人茂名市茂南区人民政府将茹某龙罗列为处理决定的第三人，主体不当。二、争议土地是彭某芳于1985年间先后与黄某清、茹某能、茹某才、黄某娥、李某英（茹某艺）等人互换，他们与争议土地存在利害关系，被上诉人茂名市茂南区人民政府没有依法通知他们参加确权，程序违法。三、被上诉人茂名市茂南区人民政府未依法调解便裁决，程序违法。且该处理决定适用互换争议土地之后的《国土法》和《农村土地承包法》，适用法律错误。四、争议土地已由彭某芳户使用23年，上诉人和茹某龙争议的是土地使用权和承包经营权，而被上诉人仅对土地所有权作出处理，未对争议土地的使用权、承包经营权作出处理错误。请求撤销（2010）化法行初字第16号行政判决，撤销原审被告作出的茂南府决字[2009]4号《关于大路山地权属的处理决定》。

上诉人彭某芳不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院临时决定上诉人彭某芳出庭，程序不合法。二、被上诉人茂名市茂南区人民政府将争议土地的所有权和使用权确归第二经济合作社是错误的。1985年至1986年间，原一队村民黄某清用其承包的土地与原二队村民潘某新、茹某华互换大路山的争议土地。后上诉人彭某芳也用其责任田及开荒地与原二队的村民茹某才、茹某能、李某英、黄某娥互换大路山争议土地，一审判决已查明“第一经济合作社和第二经济合作社是知道且没有阻止”。上诉人彭某芳使用争议土地23年，第一经济合作社和第二经济合作社没有提出异议，争议土地使用权应属于上诉人彭某芳。三、原审判决处理不公，原审判决查明的事实与判决理由和结果相互矛盾，原审判决只对原审原告茹某健的诉讼请求作出判决，而对上诉人彭某芳的请求未作判决，程序不合法。请求：撤销原审判决，将案件发回重审，或查清事实改判撤销茂南府决字[2009]4号《关于大路山地权属的处理决定》，将争议土地使用权和承包经营权确归上诉人所有。

被上诉人茂名市茂南区人民政府答辩称：一、本府作出的茂南府决字[2009]4号《关于大路山地权属的处理决定书》，认定的事实清楚。1981年实行联产承包责任制时，有×塘二组把争议的大路山土地分给本组村民茹某能、茹某艺、刘琼珍、麦雪芳、陈秀琼、茹某华、潘某新等户作责任地；有×塘一组把“沙吨底”分给其村民黄某清、彭某芳（茹某健的母亲）等户作责任田。1986年至1987年间，黄某清户用其“沙吨底”的责任田互换二组村民潘某新、茹某华户领取的大路山地责任地。后黄某清又把互换来的大路山土地转给茹某健户，茹某健擅自利用该地建造猪舍。茹某健户又私下用其“沙吨底”的责任田互换二组村民茹某能、茹某艺户大路山土地的责任地。1994年2月，一组集体收回上述“沙吨底”的责任田，并重新分给本组村民茹国深、茹国朝、茹国良户，同时，也按人口足额分配责任田给茹某健户。二组集体决定收回大路山争议土地（含茹某健户建设的猪舍用地），将该土地分配给陈某芳（茹某龙的母亲）作责任地，并同意茹某龙在该地建造房屋，在拆除茹某健户建设的猪舍时，双方产生纠纷。以上事实清楚，证据充分。二、本府作出茂南府决字[2009]4号处理决定书，适用法律正确。不同集体村民之间互换土地，无论是2003年施行的《农村土地承包法》，还是《中华人民共和国土地管理法》均不能擅自改变土地所权性质。三、本府作出的茂南府决字[2009]4号处理决定，符合法定程序。本案由公馆镇人民政府立案调处后移送本府处理，本府在多次分别对单方进行调解无果后才作出裁决。至于没有罗列彭某芳为第三人，是基于茹某健与茹某龙的民事纠纷案件，茹某健在诉状中陈述其母亲用自家责任田互换土地等事实。因此，茹某健作为彭某芳户的代表，是彭某芳户认可的，且在行政复议和一审开庭时无人提出异议。综上所述，本府作出《关于大路山地权属的处理决定书》事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，一审判决维持是正确的，请求二审维持原判。

原审第三人有×塘第一经济合作社述称：一、关于大路山土地与沙吨底地兑换的事实是，一组村民黄某清用其沙吨底的责任田与二组村民茹某华、潘某新的大路山责任地互换，后彭某芳私下用其沙吨底的责任田与本组村民黄某清使用的大路山土地、二组村民茹某艺、茹某能位于大路山的责任地互换。一组集体不认可上述私自互换土地的做法，决定收回沙吨底的责任田重新分配，并按人口足额分配责任田给彭某芳。二组也决定收回大路山争议土地，于1999年初调整责任田时，把大路山争议地分给原审第三人茹某龙的母亲陈某芳作责任地，后又同意由他们兄弟使用建房。二、关于大路山地的权属处理，坡×村委会和公馆镇人民政府多次向相关人员调查，认定大路山争议地属于有×塘二组所有。茂南区人民政府作出的茂南府决[2009]4号《处理决定书》，将大路山争议地确权归有×塘二组所有。茂名市人民政府作出的复议决定予以维持，请求法院依法维持原审判决。

原审第三人有×塘第二经济合作社述称：一、彭某芳与其儿子茹某健同住一起，知道本案土地所有权和使用权争议，在政府确权过程中没有提出异议，也没有提起行政诉讼。彭某芳诉称一审程序违法，欠缺事实依据。二、1985至1987年间，有×塘一组的村民彭某芳与本组村民黄某清以及有×塘二组的村民私自互换责任地均没有征得一组和二组集体的同意。二组收回争议土地分给本组村民陈某芳作责任地，后又同意陈某芳的儿子茹某龙及兄弟使用该土地建房。上诉人彭某芳的上诉请求缺乏事实和法律依据，希望二审法院依法维持茂南区人民政府的合法和公正裁决，驳回上诉人的上诉请求。

原审第三人茹某龙述称：一、上诉人称原审被告将原审茹某龙列为第三人“主体不当”欠缺法律依据。二、上诉人茹某健称被上诉人作出的处理决定适用法律错误”，缺乏法律依据。被上诉人适用《中华人民共和国土地管理法》第十条、第十六条和《中华人民共和国农村土地承包法》第四条、第四十条，确定彭某芳私下互换土地行为非法是正确的。本案是两个集体组织之间的土地所有权和使用权争议，应当由县级人民政府处理。上诉人茹某健及其母亲彭某芳的上诉请求，欠缺事实依据和法律依据，请求二审法院查清事实，依法维持被上诉人茂南区人民政府的合法裁决，驳回上诉人的无理请求。

茂名市中级人民法院经审理认为：争议土地原是由有×塘第二经济合作社的村民承包经营，有×塘第一经济合作社的村民彭某芳与本社村民黄某清、有×塘第二经济合作社的村民私下达成口头协议互换土地承包经营权已实际履行。有×塘第二经济合作社收回有×塘第一经济合作社的村民彭某芳换得的争议土地重新安排引起纠纷，是土地承包经营权流转纠纷。被上诉人茂南区人民政府将本案土地承包经营权流转纠纷作为土地权属纠纷受理确权，是以行政职权对平等民事主体之间物权纠纷的处理，被上诉人茂南区人民政府作出的茂南府决字[2009]4号《关于大路山地权属的处理决定书》，是超越职权的具体行政行为，依法应予撤销。本案当事人之间的土地承包经营权流转纠纷，可以另循途径解决。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予改判。上诉人彭某芳请求将本案发回重审，缺乏事实根据和法律依据，其请求将争议土地的使用权和承包经营权确定归其所有，不属行政案件审理范围，不予支持。上诉人茹某健请求撤销原审判决和上述处理决定，本院予以支持。

综上所述，案经本院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第4目和第六十一条第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销化州市人民法院（2010）化法行初字第16号行政判决书；

二、撤销茂南区人民政府于2009年8月24日作出的茂南府决字[2009]4号《关于大路山地权属的处理决定书》。

一、二审案件受理费各50元，共100元，由被上诉人茂南区人民政府负担。原审第三人茂南区公馆镇坡×村委会有×塘第一经济合作社预交的二审案件受理费50元，在本判决生效后10日内予以退还。

三、律师评析

本案的主要问题在于本案争议的问题是否属于土地承包经营权流转纠纷。这就需要厘清几个概念：

（一）农村土地承包经营权争议具体包括哪些案件

农村土地承包经营权侵权纠纷，主要包括发包方违法收回、调整承包地等，以及单位、组织和个人侵占承包地纠纷等。它是无依据或无合法依据侵害承包人合法的承包土地使用权，该纠纷属于人民法院民事审判调整范围。

《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”这里的诉讼指的是民事诉讼，法院应当根据相关的法律规定审查土地承包合同的效力来确定土地承包经营权的归属。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：（一）承包合同纠纷；（二）承包经营权侵权纠纷；（三）承包经营权流转纠纷；（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；（五）承包经营权继承纠纷。集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”在适用该条款时，如果当事人起诉符合第一款规定的五种情况的，人民法院应作为民事案件受理。只有在不符合第一款规定的前提下，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院才应当告知其向有关行政部门解决。

因农村土地承包经营权纠纷而提起诉讼的行政案件主要是基于《土地承包经营权证》而引起的。土地承包当事人对地方人民政府关于土地承包经营权证的审查、登记、发放、收回、注销等行政行为有异议向法院起诉的，法院应按行政案件受理和审理。

（二）土地权属纠纷案件的概念

土地权属争议是指单位与单位之间、个人与个人之间或者单位与个人之间，因土地所有权或者使用权的归属不清，各自都主张土地权属所引发的争议。《土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定之日起三十日内，向人民法院起诉。”依此规定，土地权属争议的处理程序是：首先由当事人协商解决；协商不成的，申请人民政府处理；对人民政府的处理决定不服的，可依法向法院提起行政诉讼。

（三）土地承包经营权流转的主要方式

土地承包经营权是设立在他人不动产上的用益物权，是基于土地承包经营活动产生的，其具体内容和承包经营权的期限都是由承包合同确定的，所以在处理现实生活中的土地承包经营权纠纷不仅要适用物权法的规定，还要以依据合同法的基本原理和基本原则。所谓土地承包经营权流转是指土地承包经营权人的主体（即承包人）发生变更。流转的方式包括转让、转包、互换、出租、抵押及其他方式。

土地承包经营权的转让，是指承包人出让部分或全部土地承包经营权，是承包人对部分或全部土地承包经营权的放弃；因转让的方式发生土地承包经营权流转的，在原承包人与发包人之间发生的土地承包经营关系终止，继而就承包的土地来说，产生了新的承包者，新的承包者与原发包人之间产生了新的土地承包经营关系。土地承包经营权的转包与转让土地承包经营权不同的是，1、转让后的原承包经营合同关系终止，转包后原承包经营合同关系继续有效；2、转让后原承包经营关系中的权利、义务对原承包人与发包人不再产生约束力，而转包后原承包经营关系中的权利、义务仍然具有约束力。转让和转包的相同点是，均可由承包人自行决定是否进行部分或全部转让或转包，行使该权利的主体均是承包人。土地承包经营权的互换，是指承包经营者之间为方便耕种或其他经济利益的需要，对属于同一集体经济组织内部的承包地的承包权进行交换经营的行为。土地承包经营权的出租是指将土地承包经营权的标的物交付给承租人占有、使用、收益，并由承租人向土地承包经营权人支付租金。土地承包经营权的抵押，是指实际取得土地承包经营权的承包人依法采取除上述转让、转包、互换、出租的流转方式外，还可以在土地承包经营权上设定抵押权。土地承包经营权的其他方式流转，一般是指土地承包权人以个人合伙的形式将数个承包经营权合伙经营，共同管理经营权财产，平均或者按照约定享受权利、承担义务。其他方式流转的还包括交付土地承包经营权由他人托管的方式等等。

本案从法院查明的事实来看，争议土地原是由有×塘第二经济合作社的村民承包经营，有×塘第一经济合作社的村民彭某芳与本社村民黄某清、有×塘第二经济合作社的村民私下达成口头协议互换土地承包经营权已实际履行。有×塘第二经济合作社收回有×塘第一经济合作社的村民彭某芳换得的争议土地重新安排引起纠纷，这应该属于土地承包经营权流转纠纷。被上诉人茂南区人民政府将本案土地承包经营权流转纠纷作为土地权属纠纷受理确权，是以行政职权对平等民事主体之间物权纠纷的处理，被上诉人茂南区人民政府作出的茂南府决字[2009]4号《关于大路山地权属的处理决定书》，是超越职权的具体行政行为。二审法院据此撤销了茂南区人民政府作出的确权决定书。