北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷上诉案”和“东莞市横沥国昌电器商店诉东莞市晟世欣兴格力贸易有限公司、东莞市合时电器有限公司纵向垄断协议纠纷上诉案”中，法院对签署了含有最低转售价格条款的协议的情况下，是否构成《反垄断法》第14条第2款所规定的垄断协议，没有因为协议本身具备法律规定的形式和内容就自然评定属于垄断协议，而是对于双方的市场地位、市场优势、客观上是否有排除、限制竞争的效果等各方面进行综合的判断，在根据判断的情况，决定协议是否属于垄断协议，那么在行政案件中是否也是如此？

【案情回顾】2014年至2015年期间，裕泰公司与经销商签订的《饲料产品销售合同》第七条约定“利标准见合同附件，乙方应为甲方（裕泰公司）保密让利标准，且销售价服从甲方的指导价，否则，甲方有权减少其让利”。2015年8月25日海南省物价局对裕泰公司展开反垄断调查。2016年12月7日，海南省物价局再组织听证后，向国家发展和改革委员会上报琼物价[2016]264号《海南省物价局关于对海南百洋饲料有限公司等鱼饲料生产企业价格垄断案拟作出行政处罚决定的报告》。2016年12月23日，国家发展和改革委员会价格监督检查与反垄断局复函：《报告》将海南百洋饲料有限公司等七家公司的行为性质认定为达成但未实施纵向垄断协议，但从本案案情看，认定当事人与经销商未实施纵向垄断协议的理由不充分，限定、固定价格是否完全执行只应作为处罚时的参考因素，不应作为案件定性的依据。建议你局根据上述意见对处罚决定书修改完善后，再报我局审查。2017年1月13日，海南省物价局向国家发展和改革委员会价格监督检查与反垄断局上报琼价监函[2017]27号《关于对海南百洋饲料有限公司等鱼饲料生产企业价格垄断案拟作出行政处罚决定的补充报告》。2017年2月3日，国家和发展改革委员会价格监督检查与反垄断局复函：经研究，我们无不同意见。2017年2月28日，海南省物价局作出琼价监案处[2017]5号《行政处罚决定书》，认定：裕泰公司虽与经销商签订的销售合同规定经销商的销售价格服从当事人的指导价，但事实上经销商并未实施所达成的垄断协议。鉴于当事人在调查过程中能积极配合调查，主动整改等情节，对裕泰公司作出：1.责令当事人立即停止违法行为；2.处20万元罚款的处理。

 裕泰公司提出诉讼，请求撤销处罚决定。一审法院认为，对于反垄断法第十四条所规定的垄断协议的认定，不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议为依据，而需要结合该法第十三条第二款所规定的内容，进一步综合考虑相关价格协议是否具有排除、限制竞争效果。本案中，裕泰公司与经销商签订《饲料产品销售合同》相关约定是否属于反垄断法第十四条第（一）项规定的”固定向第三人转售商品的价格”的情形，需要综合考虑裕泰公司的经营规模、裕泰公司与经销商签订合同项下的鱼饲料在相关市场所占份额、鱼饲料在市场上的竞争水平、该约定对产品供给数量和价格的影响程度、该约定对市场行情的影响等因素。现有证据表明，裕泰公司的经营规模、市场所占份额等上述因素不具有排除、限制竞争效果，不构成垄断协议。因此，海南省物价局依据反垄断法第十四条第一款第（一）项、第四十六条、第四十九条规定对裕泰公司作出琼价监案处[2017]5号《行政处罚决定书》，属于适用法律错误，判令撤销海南省物价局作出的琼价监处[2017]5号《行政处罚决定书》。

 海南省物价局不服提出上诉，二审法院认为，首先，从反垄断法的立法目的来看，反垄断法第一条规定：”为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”可以看出，该法的立法目的不仅包括”制止”垄断行为，还包括”预防”垄断行为、维护消费者利益和社会公共利益等。该法第十五条规定,若经营者能够证明所达成的协议属于为改进技术、增进效率、提高中小经营者竞争力、节约能源、经济不景气等情形，且能够证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益的，不适用该法第十三条、第十四条的规定，这一除外适用条款进一步说明我国反垄断法具有保护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益的多重目的，其保护的对象是竞争机制而非竞争者，最终受益的是消费者和社会公众。反垄断执法机构对垄断行为进行规制的原因在于实现反垄断法的上述立法目的，即对垄断行为不仅须”制止”，而且须”预防”。

 其次，从反垄断法关于纵向垄断协议的规定来看，首先，该法第三条规定：“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”。在该条规定的三类垄断行为中，仅经营者集中要求“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”，对垄断协议并无该限制条件。其次，该法第十四条规定“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”该规定从文义上看，一是在列举具体情形前用的表述为”禁止”，表明我国反垄断法对于垄断协议持积极否定态度；二是将所列举的对象表述为”垄断协议”而非”协议”，从逻辑上说符合该条明确列举情形的已属垄断协议；三是明文赋予了国务院反垄断执法机构认定其他垄断协议的权力，表明在反垄断这一特殊领域中，反垄断执法机构在认定垄断协议上拥有一定的自由裁量权。从反垄断法关于纵向垄断协议的上述规定来看，直接将”固定向第三人转售商品的价格”视为垄断协议并明令禁止，且未规定该法第十四条所规定的固定转售价格的垄断协议须以该法第十三条第二款规定的”排除、限制竞争”为构成要件。为实现反垄断法预防和制止垄断行为、维护消费者和社会公共利益等立法目的，在无法条明确规定的情况下，不能得出反垄断执法机构所认定的纵向垄断协议必须以排除、限制竞争为构成要件这一结论。

 再次，从反垄断法关于垄断协议的处罚规定来看，该法第四十六条规定：”经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。”由此可见，该法根据是否实施达成的垄断协议规定了两种不同的处罚方式，并明确赋予反垄断执法机构对达成但未实施垄断协议进行行政处罚的权力。反垄断法第十五条规定若经营者能够证明所达成的协议属于为改进技术、增进效率、提高中小经营者竞争力、节约能源、经济不景气等情形，且能够证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益的，不适用该法第十三条、第十四条的规定。因此，反垄断执法机构根据该法第十四条认定经营者达成纵向垄断协议后，只有当经营者提交证据证明其达成的协议满足该法第十五条规定的除外情形，才不适用该法第十四条关于纵向垄断协议的认定。反垄断法第十五条的举证责任在于达成垄断协议的经营者一方，若经营者未能完成其举证责任，则反垄断执法机构可以根据该法第四十六条的规定，对达成并实施垄断协议以及达成但未实施垄断协议的经营者进行处罚。

 遂判决撤销一审判决，驳回裕泰公司的诉讼请求。

 案例来源：（2017）琼行终1180号

【律师解读】上述案件系行政处罚案件，争议焦点在于“反垄断法第十四条所规定限制固定转售价格的垄断协议是否以该法第十三条第二款规定的排除、限制竞争为构成要件”。二审法院认为《反垄断法》第三条的规定看，在该条规定的三类垄断行为中，仅经营者集中要求“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”，对垄断协议并无该限制条件，符合该条明确列举情形的已属垄断协议，国务院反垄断执法机构认定其他垄断协议的权力，表明在反垄断这一特殊领域中，反垄断执法机构在认定垄断协议上拥有一定的自由裁量权。从反垄断法关于纵向垄断协议的上述规定来看，直接将”固定向第三人转售商品的价格”视为垄断协议并明令禁止，且未规定该法第十四条所规定的固定转售价格的垄断协议须以该法第十三条第二款规定的”排除、限制竞争”为构成要件。为实现反垄断法预防和制止垄断行为、维护消费者和社会公共利益等立法目的，在无法条明确规定的情况下，不能得出反垄断执法机构所认定的纵向垄断协议必须以排除、限制竞争为构成要件这一结论。

 二审中还对裕泰公司提供额“北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷上诉案”进行了评判，认为，本案为关于纵向垄断协议的行政案件，为实现我国反垄断法预防和制止垄断行为、维护消费者利益和社会公共利益的立法目的，行政机关在认定纵向垄断协议时与单个民事主体主张垄断行为造成的实际损失时并不相同。根据反垄断法第五十条“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”的规定，涉及垄断行为的民事案件以造成实际损失为前提，而造成实际损失又须以该垄断行为具有或产生排除、限制竞争效果为前提。本案为对垄断协议的行政处罚进行合法性审查，反垄断法第四十六条规定的法律责任中，区分了“达成并实施垄断协议的”与“尚未实施所达成的垄断协议的”两种情形，上诉人海南省物价局根据裕泰公司与经销商达成垄断协议但经销商未依裕泰公司固定的价格销售鱼饲料以及裕泰公司在调查过程中积极配合调查、主动整改等情形对裕泰公司作出行政处罚符合法律规定，亦即上诉人海南省物价局作出本案行政处罚决定无需以裕泰公司与经销商达成的协议具有排除、限制竞争效果为前提，更无需以给他人造成损失为前提。

 二审法院明确民事案件和行政案件，对于限制最低转售价格的协议，是不同的审查标准，行政案件中遵循“本身违法”的原则，无需审查双方的市场地位、是否客观上具备排除、限制垄断的效果。只有在具备《反垄断法》第十五条的规定，即若经营者能够证明所达成的协议属于为改进技术、增进效率、提高中小经营者竞争力、节约能源、经济不景气等情形，且能够证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益的，才能不适用该法第十三条、第十四条的规定。

 时任最高人民法院行政庭副庭长的杨临萍（现任重庆市高级人民法院院长），在《<反垄断法>司法审查的若干问题探讨》中，谈到合理原则指引行政自由裁量权和司法自由裁量权，行政自由裁量权度大于司法自由裁量权度。《反垄断法》要追求市场竞争的效率，与一般法域追求的社会公正有差别。市场竞争的效率需要经济分析，引入经济分析以及具体问题具体分析的方法，决定了反垄断行政执法中行政自由裁量权的幅度。反垄断行政执法中的自由裁量，决定了司法审查中的自由裁量。行政诉讼法第54条笼统规定了人民法院对滥用职权的可以判决撤销或者部分撤销，对行政处罚显失公正的可以判决变更，其考量滥用职权或显失公正的基准当依据《反垄断法》的基本精神和基本原则。《反垄断法》以禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和规制经营者集中为三大支柱与国际接轨，同时专章规定了滥用行政权力排除限制竞争体现中国特色。反经济垄断关涉经济分析和利益衡量，反行政垄断关涉竞争原则和合法性原则，无论反经济垄断还是反行政垄断均涉及合理原则。由于《反垄断法》的基本精神为理性反垄断，竞争和垄断的二重性决定合理规则的法理，行政机关自由裁量力度大于司法自由裁量力度。我国行政诉讼法基本原则之一为人民法院对被诉行政行为的合法性进行审查，对高度技术性专业性问题尊重行政机关首次判断权，并实行司法自限，法院不能以自己的判断代行行政机关的判断，不能以司法权代行行政权。只要行政机关自由裁量权在法律范围之内，一般司法不予干涉。只有行政处罚显失公正的司法享有变更权。上述论述，对于实践中司法认定产生一定的影响，本案中二审的论述明显采纳了上述观点，充分尊重了行政机关的行政自由裁量权。